Кто не успел, тот опоздал, или момент заявления отвода суду до заявления возражений по существу при наличии арбитражной оговорки
В настоящей мини-статье (авторами который являются адвокаты Роберт Дуганс и Марина Агальцова) представлен анализ подходов российских и английских судов по вопросу оставления государственным судом иска без рассмотрения в случае наличия арбитражной (третейской) оговорки. Английские суды выработали весьма четкий принцип - заявить отвод необходимо до первых шагов по существу дела, что на практике означает АСАП при первой возможности. У российских судов намечается похожий тренд, но однозначной позиции Верховного суда или Высшего арбитражного суда по нему до сих пор нет. Именно отсутствие однообразия российской практики по данному вопросу и стало камнем преткновения в деле А 27-1875/2015 для авторов.
В этом споре истец обратился в российский арбитражный суд, хотя в договоре была установлена юрисдикция Лондонского арбитража. В отзыве на исковое заявление ответчик и слова не сказал о наличии арбитражной оговорки. В предварительном ответчик не участвовал. Авторский коллектив уже вздохнул спокойно, так как ответчик не заявил о возражении против компетенции государственного суда рассматривать спор в отзыве, а отзыв, казалось бы, является возражением по существу делу. Но не тут-то было.
Два месяца спустя во время основного заседания заявил-таки о наличии арбитражной оговорки. Суд прекратил производство по делу, оставив иск без рассмотрения на основании пункта 5 части 1 статьи 148 АПК РФ. Данный пункт говорит о том, что арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения при наличии соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде.
В этих пяти содержится строках самым важным является требование о том, что возражение против рассмотрения государственным судом спора должно быть заявлено в определенный момент, а именно не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора. Таким образом, встает важный вопрос – а что является заявлением по существу спора? Является ли направление отзыва заявлением по существу? А встречный иск? А если ответчик заявлял различные ходатайства, носящие скорее процессуальный характер, то будет ли считаться, что высказывался по существу?
Отметим, что правило о прекращении производства в случае заявления отвода суду до первого возражения по существу существует не только в России. Это также закреплено в статье 5 Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже, а значит, и в законодательстве других стран-участниц. В странах с англо-саксонской системой права этот принцип составляет часть общего права (common law).
1. Практика английских судов
В английском праве, если исковое заявление подается в государственный суд в нарушение арбитражной оговорки, то у стороны имеется возможность прекратить производство в государственном суде на основании Закона об арбитраже 1996 г. Согласно разделу 9 данного Закона
(1) сторона арбитражного соглашения, против которой начато судебное разбирательство (посредством заявления иска или встречного иска) в отношении вопроса, который согласно арбитражному соглашению должен быть разрешен посредством арбитража, может (при условии направления уведомления другим сторонам разбирательства) обратиться в суд, который инициировал разбирательство, с требованием остановить разбирательство, касающееся данного вопроса.
(3) Обращение в суд не может быть сделано лицом до соответствующего процессуального шага (если он требуется) по признанию судебного разбирательства против него или после того, как он совершил любой шаг в данном производстве для ответа по существу иска.
Таким образом, английский закон требует, чтобы сторона подала возражения против компетенции до ответа по существу иска. Данное положение является обязательным, а поэтому его нельзя исключить из арбитражного соглашения волей сторон. Оно также применимо вне зависимости от места арбитража – например, даже если арбитражная оговорка говорит о том, что спор должен быть разрешен посредством арбитража согласно Арбитражному регламенту Российской Арбитражной Ассоциации с местом рассмотрения спора в Москве, английский суд все равно будет иметь компетенцию прекратить производство.
Как ранее было указано, заявление с просьбой прекратить производство должно быть заявлено после того, как ответчик получил исковое заявление, но перед «любым шагом для ответа по существу иска». В противном случае Суд будет опираться на принцип отказа от права и эстоппеля. Согласно практике английских судов, под «любым шагом для ответа по существу» являются следующие действия:
· Заявление возражений против удовлетворения иска (отзыв на иск)
· Подача заявления (или наоборот возражений) относительно прекращения производства по делу или получения судебного решения в суммарном порядке
· Подача встречного иска
· Подача заявления о залоге для обеспечения уплаты судебных издержек
· Участие в предварительном судебном заседании
· Подача заявления о раскрытии документов другой стороной
· Подача заявления об отложении заседания для совершения любого шага по существу дела (кроме подачи заявления о прекращении), и
· Совершение действий о согласовании процедуры рассмотрения дела.
Сторона, которой необходимо разбираться с дополнительными (вспомогательными) вопросами (например, если против нее были введены обеспечительные меры в виде ареста или запрета на возбуждение судебных разбирательств) должна обеспечить, чтобы заявление о прекращении производства было сделано первым делом. Если это невозможно, то сторона должна очень тщательно продумывать содержание заявлений по вспомогательным вопросам, чтобы не потерять право обратиться с заявлением о прекращении производства.
Российские суды первой инстанции зачастую прекращают производство по делу, даже если сторона опоздала с заявлением возражений относительно юрисдикции государственных судов. К сожалению, позиции Верховного суда на данный момент нет, однако на 1 февраля 2016 г. назначено судебное заседание по делу А 57-16403/2014 в рамках «второй» кассации. В этом деле Верховному суду предстоит разобраться с вопросом: если в первом возражении сторона не заявила отвода государственному суду, а во втором заявила, то считается ли, что «поезд ушел»? Нижестоящие суды никак не могли прийти к единому знаменателю.
А. Отзыв – возражение по существу?
Справедливости ради отметим, что российские суды достаточно часто признавали отзыв первым возражением по существу. То есть направляя отзыв, ответчик должен именно в нем заявить отвод суду.
Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 4 мая 2008 г. № КГ-А 40/3239-08 указал, что при заявлении отзыва именно отзыв ответчика является первым возражением по существу. При отсутствии в отзыве указания на наличие арбитражной оговорки, Ответчик считается согласившимся с компетенцией государственного суда:
«Из материалов дела следует, что ни одной из сторон не представлено возражения относительно рассмотрения дела в арбитражном суде в сроки, установленные названной нормой закона. В отзыве ответчика на исковое заявление, который фактически является первым его заявлением по существу спора, отсутствует ходатайство о третейском разбирательстве».
Аналогичная позиция содержится в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2014 г. по делу N А 40-62348/12-143-7, где со ссылкой на положения п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК суд указал следующее:
«Судом апелляционной инстанции не учтено, что в своем первом заявлении по существу спора - отзыв на исковое заявление от 09.06.2012 исх. N 202 (л.д. 84 том 1) ответчик не заявлял возражения против рассмотрения дела в арбитражном суде».
Подобная практика содержится также в Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 25 марта 2010 г. по делу № А 50-22234/2009 б Постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 23 октября 2013 г. по делу № А 50-21346/2012.
Итак, на уровне судов апелляционной и кассационной инстанции вроде бы имеется понимание, что отзыв является возражением по существу, и если в отзыве не было заявлено возражений по компетенции государственного суда, то арбитражная оговорка считается погашенной. Посмотрим, что принесет нам 1 февраля 2016 г. в понимании данного вопроса.
Б. Другие действия
Есть интересное дело, которое рассматривалось уральскими арбитражными судами в 2014 г. (дело № А 60-9091/2014). В этом споре несмотря на наличие арбитражной оговорки иск был заявлен в российский арбитражный суд. До предварительного заседания от ответчика поступило ходатайство об отложении предварительного судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с материалами дела, предоставлением доказательств перечисления займа, подготовки отзыва на исковое заявление.
На этом этапе Ответчик не оспаривал компетенцию арбитражного суда по рассмотрению данного дела, а оспорил уже в основном заседании. Из чего суд кассационной инстанции заключил, что арбитражная оговорка была погашена. Из данного решения не совсем понятно, посчитал ли суд ходатайство об отложении возражением по существу, но мотивировочная часть свидетельствует именно о таком понимании. Однозначно вырисовывается определенная модель – заявлять об отсутствии компетенции надо при первой разумной возможности, "Zakon.ru"
