Ослабление «третейских вожжей» в отношении импортозамещения и арбитража корпоративных споров: две неудачи предшествующей политики Минюста (Блог адвоката Муранова)
5 апреля 2018 г. Государственная Дума приняла в первом чтении законопроект № 350176-7 «О внесении изменений в статью 44 Федерального закона „Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации“ в части совершенствования порядка предоставления права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения»(http://sozd.parlament.gov.ru/bill/350176-7).
В проекте самые интересные изменения рассчитаны на иностранные арбитражные центры:
«4. Право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения предоставляется иностранному арбитражному учреждению, которое включено в утверждаемый уполномоченным федеральным органом исполнительной власти перечень иностранных арбитражных учреждений, признаваемых постоянно действующими арбитражными учреждениями в соответствии с настоящим Федеральным законом. Иностранное арбитражное учреждение включается в указанный перечень уполномоченным федеральным органом исполнительной власти на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства о предоставлении соответствующему иностранному арбитражному учреждению права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения в течение 15 рабочих дней с даты соответствующего заседания Совета по совершенствованию третейского разбирательства.»;
«12. Рекомендация Совета по совершенствованию третейского разбирательства о предоставлении права или об отказе в предоставлении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения иностранному арбитражному учреждению дается по результатам анализа соответствия следующим требованиям:
1) наличие у иностранного арбитражного учреждения широко признанной международной репутации, критерии которой определяются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства;
2) наличие на территории Российской Федерации обособленного подразделения иностранного арбитражного учреждения либо юридического лица, при котором создано такое иностранное арбитражное учреждение в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Соблюдение требований, предусмотренных частью 8 настоящей статьи, при предоставлении иностранному арбитражному учреждению права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения проверке не подлежит.».
Вообще говоря, сама по себе арбитражная реформа в РФ — в том числе своего рода защитная стена на границах российской третейской сферы, осознанно созданный протекционистский барьер на пути проникновения иностранных арбитражных центров в РФ.
Так что не будет большим преувеличением сказать, что в основе их идеологии во многом лежат идеи импортозамещения.
Но это все же не сплошная «железная стена». В ней есть «приоткрытая дверь», как ранее выразилсяМ.Л. Гальперин (заместитель министра юстиции РФ).
И, безусловно, Минюст ожидал, исходя из своих оценок заинтересованности серьезных иностранных арбитражных центров в российском рынке, что последние стучаться в эту дверь будут. Это был бы даже повод для гордости: смотрите, они признали успех нашей реформы, коль обращаются! Безусловно, очередей Минюст не ждал, но расчет на то, что все же кто-то солидный испрашиванием себе «лицензии» знак качества на реформе поставит, имелся.
Но не случилось: никто из серьезных не обратился.
Причины тому разные: от опасений по поводу репутационных рисков до действий самого Минюста, который вдруг стал кулуарно и незаконно требовать от иностранных арбитражных центров создания в РФ филиалов или представительств, даже если действовать в РФ они и не намеревались.
Возможно, эти центры не хотят «идти на поклон» к Правительству РФ: это расходится с их идеологией.
Ввиду этого Минюст решил при помощи проекта ввести «промежуточное звено» в виде «списка Минюста» для данных центров. Правда, из формулировок проекта не вполне ясно, достаточно ли получения «лицензии» самого по себе включения в «список» или же это включение не отменяет необходимости получения права от Правительства РФ, пусть и становящейся чистой формальностью.
«Список Минюста» призван привлечь иностранные арбитражные центры в РФ. Что ни говори, но Минюст, как и иные российские органы власти, потребность в одобрении Запада испытывает. Само собой, это никакой не синдром Адели, но все же попытки привлечь Запад к взаимности при возможности предпринимаются.
При этом «список Минюста» переносит акцент с индивидуальных прошений на предложение иностранцам коллективно участвовать в российской третейской сфере: иностранным арбитражным центрам предлагается участие в «эксклюзивном российском клубе» учреждений с широко признанной международной репутацией.
Понятно, что никакой сущностной разницы между существующим сегодня вариантом и предлагаемым не имеется: все равно ключевым остается решение Совета, который Минюсту полностью подконтролен. Но чисто внешне ту одиозность, которую усматривают в действующих правилах иностранцы, Минюст решился убрать.
Также что в антисанкционной политике российских властей есть и позитивные вещи. Не только отказываются от идеи запрета импорта лекарств из США: теперь и иностранные арбитражные центры пытаются привлечь. Вполне логичный и ассиметричный ответ на санкции.
Правда, с другой стороны, Минюст решил официально оформить прежнее кулуарное требование создания в РФ филиалов или представительств иностранных арбитражных центров. Между тем это, безусловно, вещь, которая не будет стимулировать вступление в упомянутый «эксклюзивный российский клуб».
Кроме того, это требование не в полной мере соответствует обязательствам РФ как члена ВТО.
Из этих обязательств четко следует, что иностранные субъекты не обязаны создавать в РФ какие-либо коммерческие присутствия, если они оказывают услуги:
по первому способу поставки (находясь за границей в адрес потребителей, присутствующих внутри РФ; дистанционно, по электронной почте, видеосвязи и т.д.);
по второму способу поставки ((находясь за границей в адрес потребителей, специально прибывающих за рубеж из РФ в целях получения услуг).
Упомянутое требование в свете права ВТО было бы правомерно только в отношении третьего способа поставки (оказание услуг внутри РФ через коммерческое присутствие) или четвертного способа поставки (оказание услуг внутри РФ при помощи прибывающих в РФ из-за границы иностранных физических лиц).
См. об этих четырех способах поставки тут: https://zakon.ru/blog/2017/10/30/importozameschenie_v_arbitrazhe_ogranicheniya_na_peredachu_vnutrennih_rossijskih_sporov_v_inostranny.
Впрочем, как будет видно ниже, подобное требование Минюст готов смягчить.
Проект в Госдуме приняли критически: «Законопроектом предлагается установить требование о наличии обособленного подразделения на территории Российской Федерации для иностранного арбитражного учреждения либо юридического лица, при котором создано такое иностранное арбитражное учреждение. Данное предложение, по мнению Комитета, подлежит дополнительному обсуждению.
Место третейского разбирательства (а равно место принятия решения третейского суда) „не привязано“ к месту расположения третейского суда или постоянно действующего арбитражного учреждения.
Разделение юридического места арбитража и фактического места проведения слушаний является одним из основных постулатов международного коммерческого арбитража. Это разделение закреплено в статье 20 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, а также в законодательстве РФ. Место арбитража следует рассматривать как некую привязку международного арбитража к какому-либо государству. Такая привязка, по сути, нужна для того, чтобы определить законодательство, которому подчиняется международный арбитраж, а также компетентный суд, в который может быть обжаловано вынесенное арбитражное решение или подано заявление о его отмене.
Таким образом, для администрирования арбитража в РФ, иностранному арбитражному учреждению нет необходимости создавать в РФ обособленное подразделение. Установление требования о необходимости обособленного подразделения иностранного арбитражного учреждения на территории РФ создаст дополнительные барьеры при получении права на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения и приведет к увеличению расходов учреждений, к чему, по мнению Комитета, иностранные арбитражные учреждения не готовы» (заключение Комитета по государственному строительству и законодательству).
Достаточно серьезные замечания высказало и Правовое управление Госдумы.
Однако дальнейший анализ указанного проекта смысла не имеет: Минюст уже подготовил новые поправки в Федеральный закон «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации». Возможно, в свете критики, прозвучавшей в Госдуме.
Об этом рассказал М.Л. Гальперин на V ежегодной конференции Ассоциация участников по содействию в развитии третейского разбирательства, прошедшей 26 апреля 2018 г. под девизом «Всему свое время… время разбрасывать камни, и время собирать камни; время обнимать, и время уклоняться от объятий…» (книга Екклесиаста).
Его выступление, отличающееся бравурностью и дозой фарисейства, было выслушано в этот раз без гула недовольства, в отличие от его доклада 28 ноября 2017 г. на X Международной арбитражной конференции «Россия как место разрешения споров».
Вот что было сказано в последней части выступления (изложенный ниже текст — стенограмма выступления, подготовленная автором; она несколько отличается от текста по ссылке, приведенной выше): «Последние несколько месяцев работа Совета была сосредоточена на подготовке важных изменений законодательства об арбитраже по итогам мониторинга его применения и решения тех проблем, которые были выявлены на первом этапе реформы, о некоторых из них я уже сказал.
Эти поправки в законодательство, эти поправки к законам об арбитраже были буквально на днях внесены Минюстом в Правительство Российской Федерации для дальнейшего направления в Государственную Думу.
И буквально остановлюсь на нескольких вещах, которые предусмотрены этими поправками. У меня есть несколько блоков.
Первый блок касается расширения возможностей для иностранных арбитражных учреждений для работы в Российской Федерации. В этой связи поправками предлагается, во-первых, что соответствующее право иностранным арбитражным учреждениям представляется не посредством издания актов Правительства, а посредством включения в специальный перечень, утверждаемый приказом Министерства юстиции Российской Федерации. При этом иностранные арбитражные учреждения включаются в указанный перечень на основании рекомендации Совета по совершенствованию третейского разбирательства в течение пятнадцати рабочих дней с даты соответствующего заседания Совета. Во-вторых, предлагается облегчить условия получения разрешения теми иностранными учреждениями, которые не собираются администрировать на территории России внутренние споры, а будут заниматься только международным коммерческим арбитражем. И для таких учреждений предполагается убрать требования по созданию соответствующего представительства на территории Российской Федерации. Но при этом хочу заметить, что все равно право на администрирование арбитража могут получить только зарубежные учреждения с широко признанные репутацией. Критерии этой репутации должны быть выработаны Советом по совершенствованию третейского разбирательства и работа над этими критериями уже идет.
Второй блок изменений касается защиты граждан и компаний от недобросовестных лиц в сфере арбитража и поправками предусматривается ряд положений, направленных на противодействие использованию механизма арбитража ad hoc для прикрытия фактического администрирования споров без соответствующего права.
Третий блок вопросов касается упрощения процедур, связанных с администрированием корпоративных споров. Этими поправками предлагается возможность рассмотрения без специальных правил корпоративных споров дел, связанных с принадлежностью акций, долей, установлением обременений в отношении акций, долей, реализацией вытекающих из них прав, в том числе споров из договора купли-продажи акций. Эти дела могут администрироваться, таким образом, и иностранными арбитражными учреждениями, которые получат соответствующие право, но не примут специальные правила арбитража российских корпоративных судов. Кроме того, для рассмотрения третейским судом споров по иску участников юридического лица о признании недействительными сделок, совершенных таким юр. лицом или применении последствий недействительности таких сделок достаточно будет заключения арбитражного соглашения между сторонами сделки, то есть между юридическими лицами. Согласие участников соответствующих юридических лиц тоже не будет требоваться. Это будет прямо предлагаться в данном законе закрепить.
Есть ряд и других изменений в этих поправках и мы считаем, что эти изменения не противоречат основной идеологии реформы, но направлены на решение вот тех проблем, которые были выявлены в том числе с участием юридического сообщества на первом этапе ее реализации.
В заключение: уверен в том, что совместными усилиями и в том числе с нашими зарубежными коллегами в ходе конструктивной, спокойной, профессиональной дискуссии нам вместе удастся раскрыть огромный нереализованный потенциал третейского разбирательства в нашей стране и профессиональный, независимый арбитраж займет, наконец, достойное место в правовой системе нашей страны».
Какие выводы можно сделать из сказанного?
1. Минюст подходит к реформированию Закона об арбитраже как-то сумбурно. Сначала одни поправки, потом сразу же новые.
Это, кстати, доказывает, что подлинно-серьезную государственную политику в третейской сфере известная группа товарищей давно уже подменяет преследованием своих узких корпоративных интересов.
2. Возможно, в новых поправках будет устранена неясность, упомянутая выше: станет понятно, что «лицензия» дается иностранным центрам именно без участия Правительства РФ.
Это, как уже говорилось — средство устранения страхов иностранцев, которые предпочли бы дела с Правительством РФ по третейским вопросам вообще не иметь.
3. Минюст по-прежнему продолжает игнорировать обязательства РФ как члена ВТО, настаивая на требовании создания представительства или филиала иностранного арбитражного центра при администрировании арбитража внутренних споров.
Но дело не в видах арбитража, которые администрируются (международный коммерческий арбитраж или арбитраж внутренних споров), а в способах поставки услуг по арбитражу (см. выше).
Однако в любом случае стремление Минюста «завлечь» иностранные арбитражные центры налицо.
4. Несмотря на упомянутые «послабления», могут быть сомнения в том, что многие из этих центров захотят попасть в «список Минюста».
Учитывая скандальность его третейской политики, присутствие в таком списке — лишь усиление риска «испортить себе карму».
В остальном в отношении предложений, касающихся иностранных арбитражных центров, можно только повторить сказанное выше применительно к законопроекту № 350176-7.
5. Интересно будет посмотреть, что именно придумает Минюст применительно к арбитражу ad hoc.
6. Не случайна и идея «либерализовать» арбитраж корпоративных споров.
Вероятно, причина та же самая, что и в случае с требованиями к иностранным арбитражным центрам: неуспех политики Минюста.
За все время с 1 февраля 2017 г., исходя из имеющейся информации, ни один корпоративный спор в трех «лицензированных» в РФ арбитражных учреждениях не появился.
Как будто задумывался новогодний корпоратив, а все уехали отмечать в Лондон.
А ведь планировалось изначально совсем иное и ожидалось, что корпоративные дела в «лицензированные» учреждения пойдут, и что слишком редкими они не будут.
Ожидания оказались преувеличенными: требования к арбитражу корпоративных споров воспринимаются как слишком грубоватые и неудобные.
Вообще говоря, данные требования — квинтэссенция самого духа третейской политики Минюста, основанной на жесткости и запретительности.
Все это накладывается на недоверие многих, особенно иностранцев, к «лицензированным» в РФ арбитражным учреждениям.
В таких условиях юристы скорее вынуждены мириться с ограничениями, действующими в РФ в отношении арбитража корпоративных споров и придумывать для него иные конструкции, а том числе многоступенчатые арбитражные оговорки, в которых разбирательство в РФ — крайний вариант.
Видимо, корпоративно-арбитражную «заморозку» было решено попробовать ослабить.
С другой стороны, важно понимать, что все же прошло еще не так и много времени, чтобы появились корпоративные споры из арбитражных соглашений, заключенных после 1 февраля 2017 г.
7. Всем нужно сказать спасибо Минюсту за его неусыпную заботу о сфере арбитража.
8. Минюст начал осознавать свои ошибки в третейской сфере? Возможно, что да, он начал понимать, что осуществленное им «закручивание гаек» в отношении иностранных арбитражных центров и арбитража корпоративных споров никого не прельстило, ввиду чего и решил точечно «ослабить вожжи».
Александр Игоревич
- Управляющий партнер, адвокат
- Муранов, Черняков и партнеры
